問題：AがBに金銭を貸し付けるにあたり、書面により、Cが保証人(Bと連帯して債務を負担する連帯保証人ではない。)となり、また、Dが物上保証人としてD所有の土地に抵当権を設定しその旨の登記がなされた。弁済期を徒過したので、Aは、Bに弁済を求めたところ、Bは、「CまたはDに対して請求して欲しい」と応えて弁済を渋った。そこで、Aは、Dに対しては何らの請求や担保権実行手続をとることなく、Cに対してのみ弁済を請求した。この場合において、Cは、Aの請求に対し、どのようなことを証明すれば弁済を拒むことができるか。

 

（下記の問題解説の文章に選択肢が含まれているので、正しいと思う選択肢を選んでいってください。アプリでタッチすれば次々と文章が流れていく形式を想定しておりましたので、選択肢の直後に解答がある場合もございますが、それはご了承ください。）

 

Cは保証契約をAとの間で結んだため、その履行を請求されている。まず、Cは保証債務を履行すべき債務者であるという地位を確認すべきである。

 

とはいえ、保証は、担保としての機能を果たすことから、主債務（本問でいうとBの債務）との関係で特有の関係が生じる。すなわち、主債務に対して従たる債務であることから、附従性、随伴性、補充性という性質が認められる。

 

本問において、Cが指摘すべきは、そのうちの

（①附従性②随伴性③補充性）である。

 

補充性とは、保証債務は、主債務が履行されないときにはじめて履行の責任が生じるという2次的な責任であることを示している。

 

それが具体化された条文が民法452条の催告の抗弁権と、453条の検索の抗弁権である。

 

このうち催告の抗弁権とは、まず主債務者に請求してくれ、と言えるという権利であるが、本問においては、Aは既に主債務者Bに請求しているため、この抗弁権はもう存在しない。

 

そこで、Cとしては、Bに対して検索の抗弁権を主張することになる。

 

検索の抗弁権とは、まず主債務者の財産に執行してくれ、と言えるという権利であるが、この権利を主張するためには、２つ証明する必要がある。

 

１つめは、主たる債務者に

（①弁済する意思があること②弁済する資力があること③弁済する準備があること④弁済する余裕があること）であり、

 

２つめは、（①執行が容易であること②債務名義を取得したこと③一度催告をしていること④通知をしていること）である。

 

本問において、物上保証人Dの存在及び「Dに対しては何らの請求や担保権実行手続をとることなく」というのは、誤誘導であるのと同時に、検索の抗弁権の存在を思い出させる呼び水にもなっていると思われる。

 

また、補充性が合意によって排除された保証を連帯保証と呼ぶが、本問ではCは「連帯保証人ではない」と明記されていることも併せて確認しておいてほしい。

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

（解答）

③②①

・3問20点。均等配点。小数点第一位を四捨五入。