問題：（完全オリジナル問題）民法826条1項は、利益相反行為については、「親権を行う者は、その子のために特別代理人を選任することを家庭裁判所に請求しなければならない」としている。そして、特別代理人を選任することなく親権を行う者が利益相反行為をなしたとしても、その行為は子には帰属せず、無権代理行為となるものと理解されている。もっとも、親権を行う者と取引をした相手方は、そのような事情を知らないのが通常であるため、利益が対立する可能性のある行為全てを無権代理行為とするのでは、相手方が不測の損害を被るおそれがある。そのため、利益相反行為にあたるかどうかは、一定の絞りをかける必要がある。このような文脈から、判例は、利益相反行為にあたるかどうかをいかなる基準によって判定しているのか。40字程度で記述しなさい。

 

（下記の問題解説の文章に選択肢が含まれているので、正しいと思う選択肢を選んでいってください。アプリでタッチすれば次々と文章が流れていく形式を想定しておりましたので、選択肢の直後に解答がある場合もございますが、それはご了承ください。）

 

826条1項の利益相反行為の定義を聞いているだけの問題である。

 

利益相反行為については、民法総則にある代理人の自己契約・双方代理を禁止した規定（108条）により、ある程度防げるが、それでは守れない部分を826条1項は守ろうとしている。

 

このように826条1項を位置付けるならば、826条1項は、親権者の法定代理権を利益相反行為にあたる場合には制限を加えている規定と理解する必要があるわけである。

 

さて、826条1項の位置づけを確認したところで、利益相反行為の定義について見ていく。

 

利益相反行為は、判例の考え方によれば、親権者の行為の動機や目的などの事情を

（①考慮すべき②考慮すべきではない）

ものとしている。

 

そして、行為の

（①内容②意図③外形④効果）

で客観的に判断すべきものとしている。

 

これは、外形で判断できないものであれば、法律行為の相手方も判断できないため、そのようなものを利益相反行為として無権代理行為と評価すれば、相手方は不測の損害を被ってしまうという考慮に基づく。

 

しかし、これは本問からすると余談であるが、これでは、子の保護に欠ける部分があるため、相手方が親権者の代理権の濫用の事実を知りまたは知ることができたときには、民法93条但書の心裡留保の規定を類推適用することによって、判例は子の保護を図っている。

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

（解答）

②③

・2問20点。均等配点。